Même si en pratique la plupart du temps ce sont les salariés qui sollicitent leur employeur pour poser leurs congés, en réalité, la détermination des périodes de congés relève du pouvoir de direction de l'employeur.
Ce dernier et à défaut d'accord collectif, est en effet libre de fixer la période de prise de congés qui doit inclure la période légale courant du 1er mai au 31 octobre. Il établit en outre l'ordre des départs en tenant compte de la situation familiale du salarié, de son ancienneté et du fait qu'il puisse travailler pour un autre employeur. Ainsi, si deux salariés souhaitent partir en même temps, c'est l'employeur qui tranchera.
L'employeur doit informer les salariés de la période de prise de congés au moins deux mois avant son ouverture. A défaut pour l'employeur de respecter ses obligations en la matière et d'en informer ses salariés, il a été jugé qu'un employé ayant pris des congés en octobre, dernier mois de la période légale, sans avoir obtenu l'autorisation préalable de son employeur ne constituait pas une faute (Cass. soc., 14 décembre 2016,n°15-25293).
Une fois que la période de congés a été validée, elle peut être modifiée par l'employeur s'il en informe le salarié un un mois avant le départ effectif. Ce délai de prévenance n'a cependant pas à être respecté en cas de circonstances exceptionnelles selon l'article L.3141-16 du Code du travail (entreprise ne disposant pas d'accord régissant les congés payés).
La Cour de cassation a précisé que les règles régissant les congés étaient également applicables aux congés reportés. Ainsi, le salarié qui refuserait de prendre ses congés N-1, imposés par l'employeur, ne commettrait pas de faute si aucun délai de prévenance n'a été respecté (Cass. soc., 8 juillet 2020, n°18-21681).
Dans le cadre de la crise sanitaire liée au COVID-19, une ordonnance a été prise le 25 mars 2020 visant à assouplir les règles en matière de congés payés. L'employeur pourra imposer à ses salariés de prendre 6 jours de congés acquis ou modifier unilatéralement les dates des congés déjà posés en respectant à minima un délai de prévenance d'un jour franc.
Ces dispositions spécifiques ne sont possibles qu'en cas d'accord collectif. L'employeur doit donc engager une discussion avec les représentants du personnel ou faire voter les deux tiers de son effectif en cas de petite entreprise non représentée.
Les entreprises pourront user de ces règles dérogatoires jusqu'au 31 décembre 2020 en l'état actuel des textes.